伪公权与正当防卫

——评夏俊峰案

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萧瀚

夏俊峰是故意杀人还是正当防卫，这不仅仅是个法律问题，也是个涉及千千万万人基本生存权的底线人权问题。

由于一二审司法在程序上没有允许辩方证人出庭作证，也没有采纳辩方的基本意见，因此本案司法的中立性存疑，法官的公正性存疑。

即使如此，根据一二审判决书、控辩双方陈词，以及媒体报道，至少有两个基本事实存在共识：夏俊峰是在摆摊被捣毁后上了城管大队的车来到沈阳城管滨河中队的勤务室内，夏俊峰刺死两名城管的刀是随身携带切割香肠用的普通水果刀。

夏俊峰随城管大队的车去城管的办公场所，到底是夏俊峰自愿主动要求去的，还是被胁迫、劫持而去？根据未被允许出庭的证人证言，可推定夏俊峰去城管办公场所为非自愿。这是刑事司法上疑点利益归被告的逻辑结果，也是无罪推定原则的必然结果。即使不以上述法律逻辑推理获得这一结论，从双方对此前案情的共同认定，也能做出合乎逻辑的推断：申凯等城管追赶夏俊峰，夏俊峰奔逃，但未能逃脱。既然如此，夏俊峰就不可能“‘主动’上车”。哪有那么傻的小贩，不跑反而主动上城管的车？更可笑的是，城管怎么可能允许小贩随便上自己的车，这小贩胆子是不是太大了？即使“主动”上车的，这“主动”里到底有多少成分是真主动？——劫犯劫持人质时，人质的行为常常也是“主动”的。

这就涉及一个严重的法律问题：城管限制公民人身自由的权力来自哪部法律的授权？

俗称“城管”的全称是“城市管理行政执法队员”，中国目前法律没有规定这样的编制，也没有任何法律授权给这种事实上执行着警察权力、甚至权力远超警察权的人以行政执法权。各城市里的城管，成分复杂，既有经过培训的公务员，也有从社会临时招聘的城管协助人员。如果他们仅仅是进行城市管理的协助活动，例如保证市容整洁，为公民们的日常生活提供帮助，劝说轻微的妨碍社会秩序的人和事，向公安机关举报违反《治安管理处罚法》的人和事，那么他们的存在于全社会不但无害，还是有益的，也是善意的权力。但目前各地城管执行的不是上述职能，而是直接行使治安警察，甚至超越警察权的职能，罚款、轰赶、殴打、监禁公民，因此，从目前城管执行的行政职能看，它是一种非法存在。

在各种因违反治安法所导致的治安处罚中，限制人身自由属于法律保留条款，即只有警察按照通行于全国范围的各类法律（而不是地方法以及行政规章）的明文规定才能行使的一种公权力。因此，没有法律依据，没有适格的法律主体，没有正当的法律程序，任何人无权对公民采取限制人身自由的强制措施，城管显然不具有这样的法律资格，若限制公民人身自由，即涉嫌“非法拘禁罪”。

非法拘禁在刑法犯罪类别中属于持续犯，即在犯罪行为开始之后到终了之前，该犯罪行为一直处于持续状态，因此夏俊峰在被非法限制人身自由的整个期间，一直拥有正当防卫权。

刑法》第二十条第一款对正当防卫有明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，第三款还规定了无限防卫权：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

世界各国的刑法，在规定正当防卫时，防卫事由中通常还明确标明包含“正在发生的危及人身自由的不法侵害”，上述中国《刑法》虽未直接点出，但根据条文文意，包含此项当是不言而喻的，非法拘禁不被列入“严重危及人身安全的暴力犯罪”，在任何意义上都是不合法律逻辑的，为此，非法拘禁情形下，正当防卫通常应当包含无限防卫权。而公权力作恶的恶性程度远高于普通公民作恶，这条普世的基本政治学原理，使得挟公权力所进行的非法拘禁，被侵害人理所当然地对侵害人拥有无限防卫权。

在控辩双方共同承认的事实中，还有一项就是导致两位城管死亡的凶器是前文所述的水果刀，这把水果刀无论从其功能、携带的状态都难以符合故意杀人所应具备的条件，再者夏俊峰与两位城管素昧平生，并无谋杀所需之仇恨，因此，司法认定其故意杀人缺乏主观故意要件。但这并不妨碍确认夏俊峰在被非法拘禁状态下的正当防卫之无限防卫权。

多年来，城管对公民权的肆意侵犯早已天怒人怨，城管作为一种法外存在，一种伪警察的超警察力量，完全不符合法治国的要求，正常的司法虽不能主动取缔城管，但至少应该在司法中否定城管的非法权力，如果司法不但做不到否定城管僭越的公权力，还逆向地剥夺公民正当防卫权，那就完全是颠倒黑白了。

正当防卫权是当公权力无法保护遭受人身法益即时侵害的紧急情况下，每个人都天然享有的本能权利，它不但不应被司法取缔，更应被司法弘扬。